סלומון ישעיהו נ' יקבי ברקן בע"מ ואח'

פסק דין

כללי

בפני תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף עקב תאונת עבודה. התובע, יליד 1956, נפגע באגודל כף ידו הימנית בתאריך 11.1.04 במהלך עבודתו אצל הנתבעת 1 (להלן גם: "הנתבעת"), המבוטחת בביטוח אחריות על ידי הנתבעת 2. הצדדים חלוקים הן בשאלת החבות והן בשאלת הנזק. בתיק נשמעו ראיות.

החבות

התובע, מסגר במקצועו, שימש כאיש אחזקה אצל הנתבעת כארבע שנים עובר לתאונה. הוא ציין בתצהירו כי ביום הארוע נשלח על ידי הנתבעת "יחד עם עובד זר לתקן מסילה של דלת שהייתה עקומה במטרה לישרה...אני אחזתי ב"בלום" על מנת לישר את המסילה והעובד הזר החל לדפוק על המשטח במטרה ליישרו, באחת ממכות הפטיש העובד הזר "פיספס" ופגע בידי הימנית". בחקירתו אישר כי הוא בעל ניסיון ומיומן בעבודתו, לרבות עבודה עם לום ופטיש. הוא בוגר בי"ס אורט, בצבא עבד כמסגר, הוא עבד בארגון נכי צה"ל בבית הלוחם כעשר שנים כמסגר, "כל החיים במסגרות" (עמ' 5- 6). הוא הסביר כי לצורך בצוע העבודה "צריך שני אנשים כי אני לא יכול גם לדפוק בלום וגם בפטיש, כדי ליישר את המסילה צריך לדחוף מאחורה ואחד דופק בפטיש...מנהל האחזקה שלח אותנו ליישר את המסילה, הלכנו שנינו, אני תפסתי את הלום והוא את הפטיש". שמו של העובד השני היה, בהתאם לגרסת התובע, מרצ'לו. הוא התלווה אל התובע "אולי עוד כמה פעמים אבל לא עבדתי איתו קבוע. הוא עובד כללי, יכול לעבוד במסגריה או על מכונות". הם עבדו יחד לפני כן "אולי פעמיים שלוש". התובע החליט כי העובד השני יכה בפטיש והוא עצמו יחזיק את הלום (עמ' 7). התאונה ארעה במפעל הנתבעת בקיבוץ חולדה. העד היחיד לתאונה היה מרצ'לו. הוא אישר כי תיקון המסילה היא "עבודה פשוטה אבל צריך לדעת. הוא פשוט פספס את המכה...הוא פספס מכה ונתן לי על האצבע...זו עבודה שנעשתה בכיפוף, אני תופס עם הלום והוא מכה עם הפטיש, פספס את הלום ונתן לי את המכה על האצבע" (עמ' 8).

התובע לא העיד עדים נוספים מטעמו. הנתבעת, מצדה, לא העידה עדים.

התובע בסיכומיו טוען כי העובד הזר אשר עבד עמו היה ללא הכשרה וניסיון בעבודה עם כלים מסוכנים כמו פטיש ולום. הוא טוען כי יש לזקוף את אי הבאת מנהל העבודה ואת העובד הנוסף לעדות על ידי הנתבעת לחובתה. נטען כי הנתבעת לא הציגה כל ראיות אשר יכולות לסתור את גרסת התובע. נטען כי הנתבעת הפרה את חובת הזהירות שהייתה מוטלת עליה כיון שצוותה לתובע עובד שאינו מיומן וללא כל הכשרה וכן לא סיפקה לעובדיה הוראות ואמצעי הגנה למנוע התאונה. נטען כי אין לזקוף לחובת התובע אשם תורם.

הנתבעות בסיכומיהן טוענות כי התובע כלל לא הוכיח גרסתו לתאונה ומדובר בעדות יחידה של בעל דין, ללא סיוע. התביעה מבוססת על תצהיר התובע ותו לא. התובע לא ניסה ולא ביקש לזמן את העד היחיד לארוע לעדות. אי הבאת העד נזקפת לחובתו. התובע ידע את שמו של העד הנטען וציין את שמו בתשובות לשאלון שהופנה אליו. בכל המסמכים הרפואיים וגם בטופס ההודעה על פגיעה בעבודה ובתביעה לדרגת נכות מעבודה, אשר הוגשו למוסד לביטוח לאומי (להלן: "המוסד") לא מצוינת מעורבותו של עובד נוסף אשר גרם לתאונה והיה עד לה. מהמסמכים עולה כי התובע עבד לבדו ובמהלך העבודה קיבל מכה מפטיש, בו עשה שימוש. עדותו של התובע לא הייתה אמינה, גם בשים לב לכך שלא סיפר מלכתחילה על תאונות נוספות בהן היה מעורב. מעבר לכך שלא הוכחו נסיבות הארוע, טוענות הנתבעות, גם אם הייתה מוכחת גרסתו של התובע, אין הנתבעת חבה ברשלנות. התובע אישר כי הוא בעל ניסיון ומיומן. בתשובות לשאלון אישר כי בצע גם עובר לתאונה תיקונים מסוג זה ובחקירתו אישר כי אותו עובד נוסף עבד עמו בעבר בעבודות מסגרות. התובע החליט כי העובד השני הוא זה שיכה בפטיש. מדובר בפעולה פשוטה ויומיומית, קל וחומר כאשר מדובר במסגר מקצועי. עבודה מסוג זה אינה מצריכה אזהרה והדרכה פרטנית, בכל פעם מחדש. בנסיבות אלו לא ניתן לייחס לנתבעת אחריות לארוע הנטען. אחריות המעביד אינה אחריות מוחלטת. מעביד אינו יכול להגן על עובדיו מפני כל סיכון וסיכון.

לאחר עיון בחומר הראיות ובטענות הצדדים, מסקנתי היא כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח תביעתו. התובע לא הוכיח את נסיבות הארוע וגם לא הוכיח הפרת חובת זהירות על ידי הנתבעת.

באשר לנסיבות הארוע – טענות הנתבעות מקובלות עלי. הראיה היחידה לעניין נסיבות הארוע היא עדותו של התובע, וזאת בלבד. הגרסה הבסיסית כי התובע נפגע באגודלו במהלך עבודתו אצל הנתבעת באותו היום מקובלת עלי ונתמכת במסמכים הרפואיים, אך מעבר לכך לא הוכח דבר. לא הוכחה מעורבותו של עובד נוסף בארוע. לא הוכח כי הגרסה על פיה מדובר בתאונה עצמית אינה מסתברת יותר מגרסת התובע. מעורבות עובד נוסף אינה מצוינת במסמך כלשהו, רפואי או אחר. במסמכי המוסד מצוין כי התובע "קיבל מכה מפטיש" וזאת בלבד. גם אם היה מעורב עובד נוסף, עדיין קיימת אפשרות שהתובע עצמו, שאחז בלום, הוא זה שזז לפתע בעת שהעובד השני הכה בפטיש ולכן נפגע. התובע יכול היה לנסות לזמן לעדות את אותו עובד נוסף, לגביו נטען כי היה מעורב בארוע וגרם לפגיעה, על מנת שיתמוך בגרסתו, אך לא עשה כן וגם לא הסביר מדוע. התובע יכול היה לבקש לזמן כעדים עובדים אחרים של הנתבעת, כאשר נוכח לדעת שהנתבעת אינה מתעתדת להעיד עדים מטעמה. סעיף 54 לפקודת הראיות קובע כי מקום בו בית המשפט פוסק על פי עדות יחידה של בעל דין שאין לה סיוע, עליו לנמק מדוע יש להסתפק בעדות זו. בענייננו – מדובר בעדות יחידה של התובע לעניין נסיבות הארוע, ללא כל תוספת ראייתית. לא מצאתי כל הנמקה מדוע ניתן להסתפק בה ולבסס את פסק הדין על רק על פיה. כאמור, לטעמי, לא הוכח במידת ההוכחה הנדרשת, במאזן הסתברויות, כי התאונה ארעה כמתואר על ידי התובע, דהיינו, כי בתאונה היה מעורב עובד נוסף והיא ארעה עקב שימוש לא זהיר בפטיש על ידי העובד הנוסף.

גם אם גרסתו של התובע בדבר התרחשות התאונה הייתה מתקבלת, עדיין, איני סבורה כי התובע עמד בנטל להוכיח התרשלות מצד הנתבעת. צודקות הנתבעות בטענתן כי מדובר במסגר מיומן, בעל ניסיון רב, ובעבודה פשוטה. התאונה ארעה, כך לטענת התובע, עקב העובדה שהעובד השני "פספס" את הלום בהכותו בפטיש. התובע טוען בסיכומיו כי התרשלות הנתבעת מתבטאת בשני נושאים: האחד, בכך שהעובד השני היה לא מיומן וללא הכשרה. השני, בכך שלא ניתנו לעובדים "הוראות מיוחדות או אמצעי הגנה למנוע קרות התאונה". הטענה כי העובד הנוסף לא היה מיומן כלל לא נטענה על ידי התובע בעדותו והיא גם לא הוכחה. אותו עובד נוסף לא הובא, כאמור, לעדות ולא נמסרו לגביו כל פרטים אשר יכולים להביא למסקנה כי לא היה מיומן ולא ניתנה לו הכשרה. זאת ועוד. לא ברור מהי המיומנות המיוחדת שנדרשה במקרה זה. באשר לאמצעי הזהירות הנטענים - התובע אינו מפרט מהם אמצעי ההגנה והבטיחות אותם יכלה הנתבעת לנקוט על מנת למנוע התאונה ולא נקטה. מדובר, כאמור, בעבודה פשוטה ויומיומית, דפיקה בפטיש. איני סבורה כי נדרשת הדרכה מיוחדת לעבודה מסוג זה. הגיון ושכל ישר של כל אדם מבססים זהירות בעת שימוש בפטיש, גם ללא הדרכה מיוחדת. התובע והעובד השני כבר בצעו עבודות דומות בעבר. על מנת להוכיח התרשלות הנתבעת והפרת חובות הזהירות על ידה, היה על התובע לפרט ולהסביר מהי שיטת העבודה ואלו אמצעי זהירות היה על הנתבעת לנקוט על מנת למנוע התאונה ולא להסתפק באמירות לקוניות בדבר התרשלות.

מעבר לנדרש יצוין כי התובע טען בסיכומיו רק לאחריות ישירה של הנתבעת ולא טען לאחריות שילוחית בהתאם לסעיף 13 לפקודת הנזיקין. לפיכך, לא עולה הצורך לדון בשאלה זו, אך, שוב, יאמר, כי בהעדר הוכחת נסיבות הארוע והתרשלות עובד אחר של הנתבעת, לא ניתן לייחס לנתבעת גם אחריות שילוחית.

מכאן, שדין התביעה להידחות בהעדר עמידת התובע בנטל להוכיח חבותה של הנתבעת. למעלה מהצורך, אדון גם בשאלת נזקי התובע, בהנחה שהתרשלות הנתבעת הייתה מוכחת.

הנזק

הנכות הרפואית

התובע נפגע במפרק בסיס אגודל ימין, היד הדומיננטית. ביום 6.7.04 בוצע קיבוע של המפרק. ביום 31.1.05 הוצא הקיבוע הפנימי ובוצע שחרור של הגיד המיישר. התובע תמך תביעתו בחוות דעת מומחה בתחום האורטופדי מטעמו, ד"ר אופנהיים. ד"ר אופנהיים בדק את התובע בתאריך 14.1.08 וציין במסגרת חוות דעתו, שאינה נושאת תאריך, כי התובע נפגע בעברו, לפני כעשרים שנה, בתאונת עבודה, בה סבל מחיתוך של הגידים המכופפים של אצבעות 4 ו – 5 ביד ימין, בגינה נקבעה לו נכות צמיתה בת 14.62%. הרישום לגבי פגיעה קודמת זו נעשה, כך נראה, על פי דברי התובע בלבד, כיון שלא צויין שהוצגו מסמכים לגבי פגיעה זו. ד"ר אופנהיים ציין כי הפגיעה הישנה הותירה הגבלה ביכולת הכיפוף והאחיזה. השילוב בין הפגיעה הישנה והפגיעה החדשה, נשוא התובענה, לדעתו של ד"ר אופנהיים, גורמת להפרעה תפקודית ניכרת בכף היד, שהיא מעבר לסיכום המגבלות של כל אחת מהפגיעות בנפרד. ד"ר אופנהיים העמיד נכותו של התובע בגין התאונה נשוא התובענה על 25% בהתאם לסעיף 43(1)א', מותאם, לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1965 (להלן: "תקנות הביטוח הלאומי"), הדן ב"קטיעה של אצבע בודדת או חלק ממנה".

הנתבעת הגישה חוות דעת מומחה מטעמה ערוכה על ידי ד"ר ביאליק. במסגרת חוות דעתו מיום 18.11.08 ציין ד"ר ביאליק כי מצבו של התובע כיום מתבטא בקשיון נוח של האגודל, בגינו קיימת נכות רפואית בת 10%, בהתאם לסעיף 44(2) לתקנות הביטוח הלאומי. ד"ר ביאליק העיר במסגרת חוות דעתו כי הועדה הרפואית של המוסד קבעה לתובע נכות בת 30% בגין סעיף הדן בקיבוע בשורש כף היד, כאשר הן ד"ר אופנהיים והן הוא עצמו לא מצאו הפרעה בתנועות שורש כף היד אלא רק במפרק הבסיסי הראשון. קביעת המוסד, ציין ד"ר ביאליק, אינה משקפת את המצב בידו הימנית של התובע. עוד ציין כי אין מדובר בקשיון לא נוח, כיון שקשיון לא נוח הינו תנוחה של האגודל המונעת אחיזה. קשיון נוח מאפשר אחיזה. בבדיקה הקלינית של התובע הן על ידי ד"ר ביאליק והן על ידי ד"ר אופנהיים התפיסה שמורה. ד"ר ביאליק ציין כי במבט בידיו של התובע ניתן לראות חספוס ויבלות בכל האצבעות וגם באגודל, מה שמעיד על שימוש בשתי הידיים.

נוכח הפער בין חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים מונה מומחה רפואי בתחום האורטופדי מטעם בית המשפט, ד"ר ליובושיץ, מומחה לכירורגיה של כף היד. במסגרת חוות דעתו מיום 15.5.10 ציין כי התובע התלונן בפניו על כאבים בשורש כף היד ועל קושי בתפקוד תקין של האגודל. המומחה ציין כי לתובע קיים כיום קישיון בתנוחה פיסיולוגית של המפרק בין הגליל הקריבני ובין עצם המסרק. אין הגבלות בתנועות שורש כף יד ימין ואין סימנים קליניים המעידים על אי יציבות המפרקים. עוד ציין המומחה כי בעת ניסיון מציאת מסמכים בתיקו הפעיל התובע את ידו הימנית לרבות האגודל ללא כל מגבלה הנראית לעין, נעשה שימוש תקין ויעיל באגודל והפעלת מפרקי שורש כף היד הייתה ללא כל מגבלה. ד"ר ליובושיץ העמיד נכותו הרפואית הצמיתה של התובע עקב התאונה על 10% בהתאם לסעיף 44(2) לתקנות הביטוח הלאומי, בגין קשיון נוח של האגודל, כפי שקבע ד"ר ביאליק. הוא קבע כי לתובע לא נותרה נכות תפקודית וכי הוא סבל מנכות תפקודית זמנית בת 100% מיום התאונה ועד ליום 28.2.05, שאז החלים מהניתוח אותו עבר ביום 31.1.05.

ד"ר ליובושיץ נחקר על חוות דעתו. ב"כ התובע הציג בפני המומחה את פרוטוקול הועדה הרפואית של המוסד מתאריך 26.3.06, שם הועמדה נכותו של התובע בגין התאונה על 30% בהתאם לסעיף 41(10)ד' לתקנות הביטוח הלאומי, הדן בקישיון בעמדה בינונית, בין נוח ללא נוח, בשורש כף היד. הוא השיב כי בבדיקתו לא נמצאה כל מגבלה בשורש כף היד וציין כי לדעתו "הועדה של המל"ל טעתה במסקנותיה, היא לא מזכירה בשום מקום שורש כף יד, אז למה נתנה את הסעיף הזה". המומחה הופנה לכך שבפרוטוקול הועדה צוין: "מצב לאחר חבלה אגודל ימין...מצב לאחר תפירת הגידים המכופפים אצבעות 4-5". בהקשר זה השיב ד"ר ליובושיץ כי "קרוב לודאי שנתנו לו את הנכות גם על הגידים המכופפים וגם על האגודל, למרות שצריכה להיות טבלה שמציינת מה ניתן על מה, כאן הטבלה ריקה. חוץ מזה שזה ועדת יחיד, והמומחה כאן הוא לא מומחה של כירורגיית כף היד" (עמ' 15). הוא השיב עוד: "אני לא יודע כמה נכות יש לתת על הגידים המכופפים. נשאלתי אם 10% זה רק האגודל, בהנחה שה- 30% נכונים. אני קבעתי רק 10%. אני לא יודע אם ה- 30% נכון. אני לא יודע איזה אחוז הועדה ייחסה ולמה...אני לא זוכר את הסעיף בתקנות המתאים לגידים מכופפים ואני גם לא יודע את מצב האצבעות. אני בדקתי אותו לפני שנתיים. הוא גם לא נחבל בשורש כף יד, אין שום סיבה שתהא שם נכות. סעיף 41 אכן מתייחס לשורש כף יד, הסעיף כותב עמדת קשיון בינוני, בין נוח ללא נוח, לא נוח זה כשאי אפשר בכלל לכופף את כף היד. זה לא משקף את מצב התובע. סעיף 41 לא מתאים לשתי הבעיות שיש לתובע". הסעיף המתאים לבעיה בגידים הוא "סעיף 44 המתייחס לתנועת האצבעות". הוא הוסיף וציין כי לאגודל "חשיבות מרובה. זו האצבע המבדילה אותנו מכל היונקים...בעזרת האגודל מחזיקים, תופסים. זו האצבע הכי חשובה בכף היד" (עמ' 16). אצל התובע - הגליל התחתון אמנם מקובע אך המפרק הבסיסי תקין וגם הגליל העליון תקין. המומחה נשאל אם הפגיעה באגודל יחד עם מגבלותיו הקודמות של התובע מביאה לקשיי תפקוד והשיב: "לא לפי מה שאני מצאתי. המבחן התפקודי... זה אם האגודל יכול להפגש עם כל קצות האצבעות, ואם הוא נפגש – אין מגבלה. המגבלה בכיפוף אצבעות 4-5 אינה קשורה לאגודל. הגידים המכופפים תפקידם לסגור את האצבעות וזה לא קשור לאגודל. אדם שאוחז חפצים אוחז עם 4 האצבעות ולא עם האגודל. האחיזה עם אגודל זה להרים דברים עדינים, לצורך תפיסה ולא אחיזה". בהתייחס לתובע: "גם אם החלק התחתון לא יכול לזוז, מפצים עם המפרקים האחרים של האגודל, עם המפרק הבין גלילי והמפרק הבסיסי שמאפשרים לאגודל לנוע. נכון שיש מגבלה אבל היא בשיעור 10%. תפקודית, אין שום מגבלה. המגבלה היא רפואית בלבד". הוא נשאל אם במצבו של התובע הוא מסוגל לעשות שימוש במברג ופטיש והשיב: "בודאי, להפך האגודל הרבה יותר יציב...עצם זה שהאגודל מקובע אין בו כאבים והוא לא מפריע לתפקד ומאפשר תפקוד מלא". הוא נשאל לגבי תלונת התובע באשר לקושי להרים דברים ולעשות שימוש במברג ופטיש והשיב: "זה סובייקטיבי לחלוטין, אני לא יכול להתווכח עם זה. אם הבעיה של אחיזת פטיש קשורה לאצבעות 4-5 אני יכול לקבל את זה, כי הן המשמעותיות באחיזת פטיש...הבעיה של הקיבוע במפרק לא אמורה להחמיר את מצבו התפקודי" (עמ' 17-18).